Ankesörlü Telefon Soruşturması; (‘Hukuka Aykırı’)

Ankesörlü telefon soruşturmaları nasıl başladı? Deliller hukuka uygun mu? Ankesörlü bir telefondan aranmak kişinin terör örgütü üyesi olduğunu kanıtlamaya ve bu suçtan tutuklanmasına yeterli midir? Bütün bu soruların cevabını bu FLOOD’da bulabilirsiniz:

  •  Ankara CB tarafından kontörlü-ankesörlü telefonların HTS kayıtları çıkarıldı, bu kayıtlarda yer alan askerler belirlendi, askerlerin birden fazla ve/veya aynı telefondan başka askerlerin de aranıp aranmadığına bakılarak bir liste oluşturuldu.

  • 03.03.2018 tarihli habere göre bu şekilde 50 bin asker üzerinde inceleme yapıldı ve yapılan analizler soncunda 5 bin asker hakkında “F..Ö” üyeliğinden işlem başlatıldı: açığa alma, ihraç ve tutuklamalar (sonrasında sayının artarak devam ettiği görülüyor).
  • Bir hukukçu buraya kadar yazılanlara bakınca söz konusu HTS kayıtlarının tamamıyla yasa dışı bir delil olduğunu ve buna dayanılarak terör örgütü üyeliği suçundan işlem yapılamayacağını, tutuklama/mahkumiyet kararı verilemeyeceğini daha ilk bakışta anlayacaktır.
  • İLK OLARAK; HTS kayıtlarının temini CMK’nın 135. maddesi kapsamında koruma tedbiri niteliğindeki bir “iletişimin denetlenmesi tedbiri” dir. Ankesör soruşturmalarında elde edilen kayıtların CMK.135/1 kapsamında bir koruma tedbiri olarak temin edildiği anlaşılmaktadır.
  • Bu nedenle buna ilişkin kararın yasal şartları taşıyıp taşımadığının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu karar için başlamış bir soruşturma veya kovuşturma olmalı ve hedef kişi bu soruşturmanın “şüphelisi” veya kovuşturmanın “sanığı” konumunda bulunmalıdır.
  • Şüpheli veya sanık dışındaki kişilere ve belirsiz insan (veya meslek) topluluklarına yönelik HTS kaydı araştırması hukuka aykırıdır. Hakkında soruşturma bulunmayan veya kimliği bilinmeyen kişilere karşı tedbir kararı verilemez ve uygulanamaz.
  • Mevcut “soruşturmada” şüpheli veya sanık sıfatı bulunmayan kişiler veya telefon numaraları hakkında HTS kayıtları temin edilmiştir. Bu kayıtlar üzerinde çalışma/analiz yapıldıktan sonra onlardan bir kısmı hakkında şüpheli sıfatıyla işlem yapıldığı görülmektedir.
  • HTS kayıtlarının kimliği bilinmeyen, şüpheli sıfatı olmayan belirsiz ve çok sayıda insan topluluğuna, bir bölgeye veya belirli meslek gruplarına yönelik olarak temin edilmesi bu kayıtların yasaya aykırı olduğunu kanıtlamaya yeter niteliktedir.
  • HTS kayıtları bu basit kurala aykırı olarak temin edilmiş olduğundan, “Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” teorisinden hareketle bu kayıtlar üzerinde yapılacak çalışma ve analizler sonucu elde edilecek bütün deliller de hukuka aykırı olacaktır.
  • Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ergenekon olarak bilinen davada verdiği kararda belirttiği üzere; “Delilin elde edilmesi sırasında “hukuka aykırı bir yöntem” uygulanmış ise, elde edilen delil de “hukuka aykırı” olup, hükme esas alınamaz.”
  • Nitekim Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu(BTK)’nun Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesine yazdığı 01.08.2018 tarihli yazıda ankesörlü telefon kayıtlarının “şüpheli ya da sanık olmayan çok sayıda kişinin görüşme kayıtlarını içerdiği” vurgulanmıştır.

  • BTK yazısında, ankesörlü telefon kayıtlarının temin edilmesi kararının CMK.135’e aykırı olduğu belirtilmiş, “mevzuatın belirlediği amaç, kapsam, yetki ve sınırları aşacak nitelik taşıyabileceği göz önüne alınarak” kararın itirazen düzeltilmesi mahkemeden talep edilmiştir.
  • Mahkemenin bu itiraz yazısına ne cevap verdiğini bilemiyoruz. Ancak soruşturmalar yürüdüğüne göre itirazın kabul görmediği ve BTK’da çalışan bir bürokratın gördüğü bu açık hukuka aykırılığın mahkemelerce görmezden gelindiği anlaşılıyor.
  • İKİNCİ OLARAK; Ankesör soruşturmalarına konu HTS kayıtlarının alınmasında iletişimin tespiti kararı için zorunlu olan CMK’nın 135/1 maddesindeki “Suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şartı gerçekleşmemiştir.
  • Somut olay mevcut olmadıkça, tahmine dayalı bir şekilde, özel hayatın gizli alanının devlet müdahalesine tabi tutulması hukuka aykırı olur. Dedikodular, test edilmemiş söylentiler veya tahminler, tedbir kararı verilmesi için yeterli değildir.
  • Şüphe, fiili olgulara dayanmak ve hayat olayları içerisinde basit şüpheyi ortaya çıkarmaya yetecek şekilde somutlaşmış olmalıdır ve ancak şüphe sebepleri ortaya çıktıktan sonra ve soruşturmaya başlanılmış olmak kaydıyla belirli şüpheliler hakkında tedbir kararı verilebilir.
  • Oysa ankesör soruşturmalarında HTS kayıtları, “şüpheli” sıfatı bulunmayan “belirsiz” kişiler hakkında temin edilmesinin yanı sıra, bu kişiler hakkında somut delillere dayalı şüphe sebeplerinin varlığı bulunmadan temin edildi ği için “hukuka aykırı” delil niteliğindedir.
  • Belirli bir şüpheli hakkında ve somut olgulara dayalı şüphe sebebine istinaden alınmış bir tedbir kararı bulunmamaktadır. Aksine bir meslek grubuna yönelik olarak somut şüphe sebebi ortaya konulmadan topyekûn bir tedbir kararı alınmıştır.
  • Suç şüphesinin daha başlangıçta iken, yani HTS kayıtları temin edilmeden önce mevcut olması gerekirdi. O tarihte böyle bir şüphe bulunmadığına göre söz konusu karar ve işlem yasal unsurlardan yoksundur ve tamamen hukuka aykırıdır.
  • Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir. HTS kayıtları hukuka aykırı yöntemle elde edildiği için, bu kayıtlardan çıkarılan analizlerler de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, hükme esas alınamaz.
  • Yargıtay 16. CD’nin “Ergenekon Davası” kararındaki bozma gerekçelerinde soyut şüpheye dayalı olarak karar verilemeyeceği, kuvvetli suç şüphesi sebeplerinin dayanağını oluşturan somut olguların bulunması ve buna ilişkin belgelerin dosyada mevcut olması gerektiği vurgulanmıştır.

Burada ara verelim. CMK’nın 135/1’deki “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” şartının gerçekleşip gerçekleşmediği ve “HTS kayıtları delil olarak kullanılabilir mi?” konusuyla flood’muza yarın devam edeceğiz.

  • ÜÇÜNCÜ OLARAK; Ankesör soruşturmalarında CMK’nın 135/1 maddesinde belirtilen iletişimin tespiti kararı verilebilmesi için zorunlu şartlardan “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” şartı da gerçekleşmemiştir.
  • Soruşturma makamı, bu tedbire başvurmadan önce yasaların elverdiği ölçüde tüm imkanları kullanarak delil toplayacak, iletişimin denetlenmesi tedbirine “son çare” olarak başvuracaktır. Kararı verecek olan hakim de kararından önce bu hususu denetleyecektir.
  • Ankesör soruşturmalarında böyle bir çaba söz konusu olmadığı gibi, aksine hiçbir delil toplanmadan ilk kez ve doğrudan bu yola başvurulduğu görülmektedir. Daha vahimi, belirli bir topluluk(meslek grubu), haklarında somut bir şüpheden/suçtan açılmış bir soruşturma bulunmadığı halde ve başkaca hiçbir delil toplanmadan, topyekûn olarak şüpheli kabul edilmek suretiyle HTS kayıtları araştırılmış, HTS kayıtları üzerinde inceleme yapılarak suç delili elde edilmeye çalışılmıştır. Bu kayıtlar ve analiz sonucu elde edilen veriler hukuka aykırı delildir.
  • Nitekim Yargıtay 16. CD’nin “Ergenekon Davası” bozma kararındaki gerekçelerine göre, iletişimin denetlenmesi konusunda “başka suretle delil elde etmeye ilişkin yeterli çalışma yapıldıktan sonra” karar verilebilir.
  • Yine, Daire’ye göre genelleme suretiyle karar alınması doğru olmayıp, her bir şüpheli/sanık hakkında bireyselleştirme yapılarak somut bulgulara göre karar verilmesi gerekmektedir.
  • Yüksek Mahkemenin bu kararına göre, ankesör soruşturmalarına konu HTS kayıtları tümüyle yasaya aykırı yöntemlerle temin edilmiş olup, hukuka aykırı delil olma niteliği tartışma götürmez şekilde açıktır.
  • Soruşturma makamları başka suretle delil elde etme imkanını araştırmak ve kullanmak bir yana, bir topluluğun tamamını potansiyel suçlu görmek suretiyle başkaca hiçbir delil toplamaksızın doğrudan bu yola başvurmakla, yasa maddesini kişi sayısınca(50 bin+ kez)ihlal etmişlerdir.
  • Bu nitelikteki karar ve uygulamalar özel hayata ve haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahale niteliğindedir. İnsan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın hiçbir mazereti olamaz.
  • HTS kayıtları delil olarak kullanılabilir mi? Bahse konu ankesör soruşturmalarında olduğu gibi hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kayıtlar ve bunların analizinden elde edilecek veriler hiçbir şekilde delil olarak kullanılamaz.
  • Hukuka uygun yollarla, yani CMK. m.135’deki yasal koşullara uygun olarak elde edilen kayıtlar ise tek başına tutuklamaya, dava açmaya ve cezalandırmaya yeterli delil niteliğinde değildir.
  • Tutuklama, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakan en ağır koruma tedbiridir. CMK. m.100/1’e göre tutuklama kararı verilebilmesi için her şeyden önce “kuvvetli suç şüphesinin” bulunması gerekmektedir.
  • HTS kayıtları bakımından değerlendirilecek olursa, Yargıtay içtihatlarına göre “hukuka uygun” yöntemlerle elde edilen HTS kayıtları “basit şüphe” oluşturan, yardımcı delil niteliğindedir.
  • Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairelerin yerleşmiş içtihatlarına göre içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarına dayanarak ceza verilemez. HTS kayıtları tek başına kuşku sınırlarını aşan, mahkumiyete yeterli ve kesin delil niteliğinde değildir.
  • Aleyhinde usulüne uygun temin edilmiş olsa dahi HTS kayıtlarından başka delil bulunmayan kişi ceza hukukunun temel prensiplerinden olan “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin koruması altındadır ve cezalandırılamaz.
  • HTS kayıtları şüpheli kişinin kiminle, ne zaman ve nerede iken iletişim kurduğunu göstermektedir, görüşme içerikleri belli değildir, bu haliyle “kuvvetli suç şüphesi” oluşturmadığı gibi, kamu davasının açılması için aranan “yeterli suç şüphesi” şartı bile gerçekleşmemektedir.

Burada yine bir ara verelim. “HTS kayıtlarının örgüt üyeliği suçu bakımından değerlendirilmesi” ve “eski tarihli kayıtlara dayanılarak ve irtibatta olduğu kişinin örgüt üyesi olduğuna ilişkin delil ortaya konulmadan suçlama yapılması” konusuyla flood’umuza yarın devam edelim.

Kaynak; Twitter, Yusuf Metin @YusufMetin1725

Sen, Bu konuda ne düşünüyorsun?

avatar